物权法第一百七十九条规定抵押权是优先受偿权。这等于囊括了不动产抵押权(都是经过登记的)、经过登记的动产抵押权和未经登记的动产抵押权。其实,未登记的动产抵押权并非是绝对的优先受偿权。也就是说,两种优先受偿权的对抗范围有所不同。例如,物权法第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”上述条文,第一句话是以“订立抵押合同”为界点的;第二句话是以“抵押权设立”为界点的。“抵押权设立”,有债权性抵押权的设立(仅限于动产),还有物权性抵押权的设立(经登记的动产和不动产)。“订立抵押合同”之前的租赁,可以对抗经登记的(不动产和动产)抵押权和未经登记的动产抵押权。“抵押权设立”之后的租赁,仅不能对抗物权性的抵押权。另外,经登记的抵押权是从物权,这是从合同(从债权合同)的“结晶”,未经登记的抵押权是从债权,也是从合同(从债权合同)的法效果,当它们担保的主债权让与时,都随同让与。这就是所谓的“从随主”。
明确抵押合同是债权合同,其意义不仅在于理论上的辨析,还在于明确法律的适用。抵押合同作为债权合同适用债法的规定,适用合同法的规定。如当事人可以在抵押合同中约定违约责任,可以行使合同法规定的履行抗辩权,可以对抵押合同予以变更和解除;等等。明确抵押合同是债权合同,还有一个更深层的意义:揭示物权法与私法自治的关系。学者多认为,债法主要是任意法,贯彻私法自治的原则,物权法是强行法,并非是私法自治原则的体现。笔者认为,这是一种“切面观察”、“孤立的观察”,物权的变动,多以债权的设立作为原因行为,也就是说,物权的变动往往是以意思自治为前提的。抵押权合同如此,质押合同、设定用益物权的合同、买卖合同莫不如此!



